Ilustre Colegio Notarial de Madrid Vs. Dirección General del Ministerio de Justicia

El ilustre Colegio Notarial de Madrid, al amparo del artículo 70 del Reglamento Notarial, ha solicitado al Ministerio de Justicia que resuelva la laguna existente ante la imposibilidad de alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de pagos por falta de nombramiento del mediador concursal.

La Junta Directiva del ilustre Colegio Notarial de Madrid, en su reunión del día 19 de noviembre de 2018,  acordó elevar a la Dirección General del Ministerio de Justicia las siguientes consultas relativas a que debe hacer el Notario cuando no hay Acuerdo Extrajudicial por falta de mediador:

  • ¿Cómo debe proceder el Notarlo que tras varios intentos de designar mediador concursal para una persona física deudora (no empresario) cuando no logra que ningún mediador designado acepte el cargo?
  • ¿Existe un número máximo de designaciones, a partir de la cual sin haber obtenido aceptación pueda o deba el Notario cerrar el acta?
  • ¿Existe un plazo minino transcurrido el cual sin haber obtenido aceptación el Notario pueda o deba cerrar el acta?
  • ¿Es posible que tras varios intentos infructuosos de nombramiento conforme al sistema secuencial pueda procederse por el Notario a la designación directa de un mediador concursal que esté dispuesto a aceptar el cargo?

¿Cómo debe proceder el Notarlo cuando tras varios intentos de designar mediador concursal (para una persona física deudora -no empresaria-), no logra que ningún mediador designado acepte el cargo?

La Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid

Las notarías se están planteando de manera reiterada en la práctica notarial la cuestión de cuantos nombramientos de mediador concursal hay que intentar sin éxito antes de que el Notario pueda dar por concluido el expediente del acuerdo extrajudicial de pagos. O en su caso si es posible proceder a designar directamente a uno dispuesto a aceptar el cargo prescindiendo del sistema secuencial regulado en el articulo.233.1 Ley Concursal (LC).

Se trata de una cuestión no resuelta normativamente. El hecho de que no exista sanción ni penalización para el mediador nombrado que sin motivo razonado no acepta el cargo hace que en los acuerdos extrajudiciales de pagos notariales se plantee un verdadero problema práctico a la hora de lograr que un mediador concursal acepte el cargo. La única consecuencia que tiene para el mediador la no aceptación es que pasa «al final de la lista de los mediadores concursales». Conforme al art. 19.3 del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre)

¿Por qué los mediadores no aceptan los casos?

La razón principal de las renuncias sucesivas por parte de mediadores designados se explica por parte de los propios renunciantes en muchas ocasiones en que la retribución de los mediadores en estos expedientes de «consumidores» es significativamente reducida por la aplicación de los varemos legales y reglamentarios. Su retribución conforme a la DA 2 de la Ley 25/2015, se calcula aplicando una reducción del 70% de la base de los aranceles de los administradores concursales.

Acuerdo Extrajudicial

¿Cuál es la norma para esta problemática?

No hay norma expresa al respecto que resuelva la problemática planteada ni en la Ley Concursal ni en ninguna otra norma. La regulación que hace la Ley Concursal del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos solo contempla la terminación del expediente. Bien por:

  • Haber alcanzado el acuerdo
  • El incumplimiento o impugnación del mismo,
  • La imposibilidad de alcanzarlo

pero en todos estos casos se presupone la existencia de un mediador nombrado conforme al sistema regulado en el articulo 233 LC. Con cargo aceptado y que ha llevado a cabo las funciones propias de esta figura que regula el Título X de la Ley Concursal.

Consecuencia de instar concurso consecutivo sin mediador

Lo planteado tiene relevancia practica pues:

  • De una parte, el paso al concurso consecutivo con una serie de especialidades respecto al procedimiento abreviado presupone haber incumplido o intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (artículo 241 LC).
  • De otra parte, el  objetivo final de este expediente es lograr que al deudor se le conceda la exoneración del pasivo insatisfecho. Esto se da en la practica totalidad de los casos de personas físicas deudoras.

Conforme al articulo 178 bis LC tras pasar por el concurso consecutivo.

La vía para lograrlo es mas benévola si  han intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos que si no lo han hecho.  Por tanto, es esencial determinar cuando se entiende intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Al fracasar la designación de un mediador concursal y el por la tanto el intento de acuerdo extrajudicial de pagos, esta fase concluye por causas ajenas a la voluntad de todos los afectados.

La falta de aceptación del cargo por los mediadores designados y la decisión adoptada por el Notario son circunstancias que en ningún caso pueden perjudicar al apelante, pues no le resultan imputables y sobre ellas ninguna capacidad de decisión tiene».

Entonces, ¿Cuál es criterio a seguir cuando no es posible un Acuerdo Extrajudicial?

Es evidente que resulta deseable la fijación de un criterio de actuación notarial uniforme para los casos sobre los que versa esta consulta a fin de evitar actuaciones dispares. Por otro lado, no se conocen autos de Audiencias de otras provincias respecto a esta problemática. Quizá porque se este considerando que sin mediador con cargo aceptado no se ha intentado el acuerdo extrajudicial de pagos por parte del deudor. Y esto imposibilita el acceso al concurso consecutivo regulado por el articulo 242 LC. Lo que significaría una disparidad de trato entre deudores por razón de su domicilio en una materia de tanta trascendencia social como es la aplicación del régimen de segunda oportunidad para los deudores consumidores.

Esta Junta Directiva es conocedora de la respuesta dada por este Centro Directivo a la consulta formulada por el Notario de Arganda del Rey, don Salvador Torres Escámez en fecha 13 de julio de 2016, numero de expediente 442/16.  Pero a la vista de todo lo ahora expuesto y a fin de unificar la practica notarial a nivel nacional, y dar una misma respuesta a los deudores que solicitan un acuerdo extrajudicial de pagos, cualquiera que sea el lugar de su domicilio, habida cuenta que el tramite procesal natural posterior es la tramitación judicial del concurso consecutivo de acreedores, ha sido necesario formular la presente consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado».

Dirección General del ministerio de justicia

La Dirección General determina que desde un punto de vista legal, la Ley Conrusal parte siempre de la existencia de un mediador concursal nombrado conforme al sistema secuencial previsto en su art.233, lo que presupone la previa aceptación del mismo, ya que solo contempla la terminación del expediente por:

  • haberse alcanzado el acuerdo,
  • por su incumplimiento o impugnacion o
  • por la imposibilidad de alcanzarlo,

casos todos ellos que requieren la intervenención de mediador.

En el ámbito procesal civil y en el administrativo, existe la posibilidad de finalización de un proceso judicial o procedimiento o expediente administrativo por decaimiento de la instancia. Aplicándose así el instituto de la caducidad (artículos 236 y ss LEC y articulo 95 LPACAP). Pero tal finalización por caducidad requiere una inactividad. En los términos previstos en la ley, de la parte o promotor del expediente que no se da en el caso que nos ocupa. Consecuentemente ni el deudor ha decaido en su actividad ni expresa ni tácitamente, ni el impulsor del expediente, esto es el Notario, ha interrumpido su tramitación por plazo alguno.

Esta cuestión debe relacionarse necesariamente, dada la trascendencia que para el deudor y acreedores tiene, con la apertura posterior del concurso consecutivo. A estos efectos el artículo 242.1 LC señala que «tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos» (añadiendo como causas su incumplimiento o anulación). Del texto del precepto cabe deducir que la legitimación para instar el concurso consecutivo no solo corresponde al mediador concursal, sino también al deudor y a los acreedores: y que se incluye como requisito formal que no haya sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (o su incumplimiento o anulación).

Intentar alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos

El problema es que la Ley Conrusal no determina qué debe entenderse por «haber intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos». La sentencia numero 14/2019 de 17 de enero de la Audiencia Provincial de Valladolid en su Fundamento de Derecho Segundo considera que «procede realizar una interpretación flexible del requisito consistente en «haber intentado celebrar» el AEP, de tal manera que podrá incluirse dentro del supuesto de hecho previsto por la norma cualquier intento del deudor dirigido a realizar el acuerdo extrajudicial, por mas que el mismo no haya fructificado, siempre y cuando se hubiera frustrado por causas ajenas a su voluntad».

Y entre estas causas ajenas cabe perfectamente incluir la no aceptación de los mediadores designados sucesivamente. Toda vez, que dicha no aceptación impide la normal puesta en marcha del procedimiento del acuerdo extrajudicial.  Frustrando las legitimas expectativas del deudor en previsible estado de insolvencia patrimonial. En este sentido vide autos números:

  • 188/2018 y 12/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona
  • 231/2018 de la Audiencia Provincial de Tarragona
  • 31/2019 de la Audiencia Provincialde Lleida

¿Existe un número máximo de designaciones, a partir de la cual sin haber obtenido aceptación pueda o deba el Notario cerrar el acta?

La Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid

La realidad sin embargo esta demostrando que está resultando relativamente habitual que el Notario tenga que hacer varios intentos sucesivos antes de que un mediador acepte el cargo. Especialmente en los expedientes de personas físicas deudoras no empresarios.  Es decir en los expedientes de deudores consumidores. No es infrecuente tener que efectuar hasta 10 intentos antes de lograr la aceptación de un mediador. Lo normal es que transcurran más de dos meses desde que se acepta el requerimiento del deudor por parte del Notario. Y ante el silencio de la norma y la falta de una figura equivalente regulada que pueda servir de criterio de referencia, ha llegado a ocurrir que el proceso de nombramiento se ha prolongado indefinidamente sin lograr que un mediador acepte el cargo.

Finalmente los notarios, de forma autónoma y sin ninguna coordinación, han tomado una de las siguientes opciones:

  • Limitar a 10 el máximo número de designaciones fallidas
  • Limitar a 2 meses el plazo para designar mediador
  • Designación directa de un mediador
Acuerdo Extrajudicial

Fijar un número máximo de intentos

También hay Notarios que, para dar una solución practica a este tipo de situaciones, fijan en el requerimiento inicial un numero máximo de intentos de nombramiento de mediador concursal. Pasado el cual sin haber logrado que ningún mediador acepte, prevén el cierre del expediente. Posibilitando así la solicitud del concurso consecutivo.

Igualmente se considera por esta Junta consultante que esta practica pueda no ser correcta. Nuevamente aquí se da la apariencia de que se ha tramitado un acuerdo extrajudicial de pagos que ha concluido sin acuerdo. Cuando lo cierto y verdad es que no ha habido un intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos propiamente dicho.  La falta de mediador concursal nombrado que haya conducido las negociaciones entre deudor y acreedores imposibilita el intento de acuerdo.

Dirección General del ministerio de justicia

A fin de encontrar una solución practica que llene el vacío normativo en este punto se hace necesario conjugar los intereses en juego con el  texto legal vigente.

En este sentido, no parece tener ningún apoyo legal, ni siquiera por via de analogía, el incluir en el requerimiento inicial de apertura del expediente un numero determinado de intentos de nombramiento de mediador concursal. De forma que, si tras los mismos ninguno de los mediadores designados acepta el cargo, se cierre el expediente, por cuanto dicha limitación de nombramientos no esta recogida ni expresa y ni tácitamente en la ley.

Finalmente, y respecto a la posibilidad de cierre del expediente por transcurso de plazo, si bien es cierto, como dijimos anteriormente, que no cabe hablar propiamente de caducidad en el caso que nos ocupa dado que no se produce el presupuesto de la misma que es la inactividad de la parte o promoter. No es menos cierto que atenta contra toda lógica jurídica el mantener un expediente abierto sine die sin posibilidad teórica ni practica de llegar a termino.

Renuncia sucesiva de todos los mediadores designados

Desde este punto de vista podría incluso considerarse que la renuncia sucesiva de todos los mediadores designados determina la imposibilidad de continuar con el expediente. No obstante la voluntad del deudor de someterse a una negociación para intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, y a falta de otro plazo establecido en la norma, cabria acudir al plazo de dos meses que aparece referido en los números 8° y 9° del apartado 1 del artículo 242 bis. De esta forma, si todos los mediadores designados por el procedimiento secuencial establecido en el art 233 LC no aceptan el cargo, una vez transcurrido el citado plazo de dos meses intentando la designación, se puede proceder al cierre del expediente.

Pero teniendo en cuenta que tal cierre no lo es por desistimiento del deudor sino por imposibilidad de proceder al nombramiento del mediador concursal, circunstancia que debe equipararse, dada la voluntad reiterada del deudor, a la imposibilidad de alcanzar un acuerdo a los efectos previstos en la Ley Conrusal para el concurso consecutivo y especialmente el de exoneración del pasivo, por cuanto la consecuencia de falta de aceptación de los mediadores designados, no puede imputarse ni perjudicar al deudor que acudió de buena fe, cumpliendo todos los requisitos, al procedimiento que le brinda la ley.

Conflicto de intereses entre el deudor, los acreedores y los impulsores del proceso

Este plazo, ademas, por ser el previsto legalmente como máximo para alcanzar el acuerdo, respetaría igualmente los intereses de los acreedores, por efectuarse durante el mismo, un numero más que razonable de designaciones de mediadores sin aceptación de ninguno de ellos.

Esta misma doctrina ha sido recogida en el auto 231/2018 de la Audiencia Provincial de Tarragona. En un supuesto de no aceptación por parte de los mediadores sucesivamente nombrados entendió que «ante la inexistencia de una regla legal expresa para resolver esta situación (…) en estos casos debe tenerse por intentado -y fracasado- el acuerdo extrajudicial de pagos, a todos los efectos legales (…) dada la identidad de razón entre los supuestos, de acuerdo con el articulo 4.1 CO, habría resultado igualmente aplicable por analogía la regIa 9º del articulo 242. bis.1 LC, a tenor de la cual si al termino del plazo de dos meses el Notario, o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instara el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones».

¿Existe un plazo minino transcurrido el cual sin haber obtenido aceptación el Notario pueda o deba cerrar el acta?

La Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid

En la práctica estas situaciones se están solventado de manera diversa. Ninguna de ellas amparadas por la norma, con la consiguiente inseguridad y disparidad de criterios que ello comporta. Esto perjudica, en ultima instancia, a los deudores que inician este expediente por la falta de certeza en la tramitación de este. Así, por ejemplo, en algunas zonas de España hay Notarios que siguen el criterio de que si han pasado dos meses desde que se ha aceptado el requerimiento sin que ningún mediador haya aceptado el cargo, se cierra el expediente y se le entrega al deudor la copia para que, si así lo desea, solicite la apertura del concurso.

Dos meses para alcanzar un Acuerdo Extrajudicial

Para ello se basan en que el art. 242 bis 1.9° LC habla de dos meses como plazo transcurrido el cual sin que sea posible alcanzar un acuerdo, hay que instar el concurso consecutivo del deudor.

La corrección de esta practica es dudosa para esta Junta consultante, porque los dos meses de los que habla la Ley Concursal son para intentar lograr un acuerdo entre el deudor y sus acreedores.

Acuerdo Extrajudicial de pagos

Esto solo es posible dentro del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos con la intervención de un mediador concursal con cargo aceptado. Siendo la intervención del mediador indispensable sin la cual no cabe hablar de acuerdo extrajudicial de pagos propiamente dicho.

Dirección General del ministerio de justicia

Unicamente encontramos en la regulación del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos dos referencias al termino de dos meses:

  • una en el art.242 bis 1 9°,en que si el Notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo en dicho plazo, instará el concurso consecutivo del deudor, y
  • otra en el mismo art. 242 bis 1 8° que establece el plazo de dos meses para la suspensión de las ejecuciones previsto en el articulo 235 contado desde la comunicacion de la apertura de las negociaciones al juzgado salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el acuerdo extrajudicial de pagos o tuviese lugar la declaración de concurso.

La necesidad de fijar un plazo breve y determinado

El hecho de que el legislador reitere en la regulación del procedimiento para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos este plazo de dos meses, denota su intención de fijar un plazo breve y determinado (dos meses). Dentro de este plazo se debe llegar a un acuerdo o, caso contrario, acudir al concurso consecutivo. Lo cual, por otra parte, es ilógico por cuanto la situación de posible insolvencia no puede mantenerse indefinidamente en el tiempo. Dado los perjuicios que ello ocasionaría tanto al deudor como a sus acreedores.

Quedara por determinar el día desde el que se cuenta el plazo de dos meses. Pudiéndose entender cómo dies a quo el del requerimiento inicial al Notario o como tal el del día en que se efectúa la primera designación de mediador concursal. Teniendo en cuenta que puede haber un lapso de tiempo de cinco días desde la recepción de la solicitud del deudor por parte del Notario y la designación por este del primer mediador concursal. Parece conveniente, por ser más beneficioso para el deudor y teniendo en cuenta que la causa de cierre es la falta de aceptación de los designados, contar el plazo de dos meses desde el primer intento de designación de mediador concursal.

Si transcurren dos meses se podrá cerrar el expediente sin Acuerdo Extrajudicial

En consecuencia, y atendido lo expuesto, esta Dirección General entiende que, si transcurre el plazo de dos meses a contar desde el primer intento de designación de mediador concursal, sin que se produzca la aceptación de ninguno de los mediadores designados por el procedimiento secuencial previsto en el artículo 233 LC, el Notario podrá cerrar el expediente.

Debiendo hacer constar, en la diligencia de cierre, que el mismo se produce por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales sucesivamente designados durante el plazo de dos meses. Facilitándose copia al deudor requirente a fin de que pueda instar, en su caso, el concurso consecutivo ante el juzgado competente.

¿Es posible que tras varios intentos infructuosos de nombramiento conforme al sistema secuencial pueda procederse por el Notario a la designación directa de un mediador concursal que esté dispuesto a aceptar el cargo?

La Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid

Por ultimo, hay Notarios que, siguiendo sugerencias de abogados especializados en la tramitación de estos expedientes, fijan en el requerimiento un numero máximo de intentos de designación de mediador concursal conforme al sistema secuencial regulado por la Ley Conrusal a través del portal del BOE creado al efecto. cuando los intentos resultan infructuosos, pasan a designar directamente a un mediador dispuesto a aceptar.

En opinión de esta Junta este sistema no es correcto pues se aparta de la regulación expresa que recoge la Ley Concursal. Concretamente en la designación de mediador concursal en su artículo 233, desarrollada por la Instrucción DGRN de 5 de febrero de 2018, particularmente en su articulo 1.  La designación no puede obviar uno de los elementos y rasgos esenciales de la figura del mediador concursal: la independencia. Que quedaría directamente conculcada si su designación se hace de manera directa por el Notario a indicación del deudor.

Desginación directa de mediador para llegar a un Acuerdo Extrajudicial

Garantizar la idoneidad e independencia del mediador

En este sentido la Exposición de Motivos de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que crea esta figura, habla del mediador concursal como un profesional idóneo e independiente encargado de impulsar la avenencia entre el deudor y sus acreedores. Además, que ello casa mal con el sistema existente de designación.  Se «presupone» que todos los Mediadores concursales que figuran en el listado facilitado por el Ministerio de Justicia al BOE:

  • Están dispuestos a actuar como tales en cualquier expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.
  • Han solicitado formar parte de dicho listado voluntariamente.
  • Su designación debe ser aleatoria para que no haya preferencia en su elección.

Dirección General del ministerio de justicia

Tampoco parece adecuada la previsión para tal caso de una designación directa de mediador concursal por parte del Notario. La ley recoge como procedimiento único para el nombramiento del mediador concursal el sistema secuencial a través del portal del BOE. Además dicha designación directa, que normalmente lo sera a indicación del deudor, comprometería la necesaria independencia del mediador.

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